Ley FATCA una amenaza para el derecho al Habeas Data en Colombia

Estados Unidos adoptó una serie de medidas para contrarrestar sus malos momentos en la economía debido a la crisis económica del año 2008, entre ellas, expidió la Ley de incentivos a la contratación para la recuperación del empleo o –Hiring Incentives toRestoreEmploymentAct (HIRE)-en marzo de 2010,con el objetivo de incentivar a las empresas afectadas por la crisis económica, contratará a desempleados, incorporando incentivos y beneficios fiscales. En esa ley, se introdujo, una sección, llamada Ley de cumplimiento fiscal de cuentas extranjeras o -ForeignAccountTaxComplianceAct (FATCA)- su objetivo principal es conocer y recolectar la información sobre ciudadanos norteamericanos que tienen activos fuera de Estados Unidos de América para que no puedan evadir y eludir obligaciones tributarias a través de instrumentos de inversiones en otros países.

Este Acuerdo FATCA tiene dos modelos tipo. Por un lado, se encuentra el modelo que permite el intercambio automático de la información tributaria entre las autoridades de recaudación fiscal de Estados Unidos y el respectivo país. El segundo modelo, consiste en la transmisión a Estados Unidos los nombres de los clientes norteamericanos que conceden la autorización. En cuanto a los clientes que no conceden información, las entidades financieras colombianas deberán informar la totalidad de cuentas y activos. En este caso, la entidad tributaria de Estados Unidos podrá solicitar estos datos a la autoridad Colombiana, a través de asistencia administrativa grupal.

En caso de que el cliente del banco no entregue información, serán castigados con una retención directa del 30% sobre todos los pagos que reciban desde Estados Unidos, y esa misma retención será aplicada a la entidad financiera que no decida firmar el Acuerdo FATCA, o incumpla con el mismo, además de otro tipo de sanciones, como el abandono de las operaciones en dólares, y la no participación en el mercado de valores y capitales de Estados Unidos.

Este acuerdo, se incorporó en nuestro país a través de la Ley 1666 de 2013 “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de Estados Unidos de América para el intercambio de información tributaria” y en la actualidad se encuentra en revisión por parte de la Corte Constitucional.

De acuerdo al contexto dado anteriormente, podemos expresar las diversas dificultades que presenta en este tipo de instrumento, toda vez que genera una serie de cuestionamientos en cuanto al cumplimiento del ordenamiento jurídico colombiano al acatar esta legislación, dado que produciría infracciones por parte de las entidades financieras específicamente en cuanto al secreto bancario, que es la reserva y protección que le debe el banco a sus clientes, en cuanto a la información semiprivada de la cual tiene tratamiento en el marco de sus relaciones contractuales productos de captación, créditos, depósitos o cualquier otra operación, y que por supuesto se encuentra en el marco del derecho al Habeas Data y del cliente.

Este acuerdo contempla, que en caso de que exista un cliente renuente a autorizar la entrega de sus datos personales por parte de la entidad financiera al Gobierno de Estados Unidos, este último podrá solicitar al Gobierno de Colombia autorización para que le suministren esta información.

Me pregunto que rol desempeñará la Superintendencia de industria y comercio, en especial la delegatura de protección de datos personales, que es la encargada de velar por la protección de los datos personales de los consumidores, ¿hasta donde llega su competencia?¿si tiene competencia para conocer de estos casos?. Será esta delegatura la encargada de trabajar junto con el Gobierno de Estados Unidos para la transmisión de esta información en caso de que una persona no este autorizando la entrega de los mismos?

Otra de las criticas generalizadas a nivel mundial respecto al FATCA es la extralimitación del Gobierno de Estados Unidos en la aplicación de su legislación, al resto de países del mundo,básicamente las entidades financieras colombianas, se convertirían en Agencias del Servicio de Impuestos Internos de Estados Unidos (IRS), las cuales deben reportar información de manera periódica, ¿porque se debe aceptar en nombre de aumentar la recaudación de Estados Unidos, la violación de la soberanía colombiana? El Gobierno no le queda otra medida que aceptar, pero aceptar ¿a que costo?.

Por supuesto muchos norteamericanos han renunciado a su nacionalidad, o sino lo hacen, se someten a estas reglas, con un alto costo para su privacidad, y su capital.

Una de las principales injusticias de esta legislación, reside en que la política fiscal de Estados Unidos, esta basada es en la nacionalidad de sus habitantes, y no en el lugar de residencia, como sucede en el resto del mundo.

Otro de los problemas a tratar, y analizándolo desde la lupa de protección del consumidor financiero, ¿qué tipo de criterios utilizará una entidad financiera, para considerar quien es un nacional norteamericano? Pueden haber elementos muy obvios como nombre, nacionalidad, sin embargo y si tiene doble nacionalidad? Y si incorpora la nacionalidad colombiana solamente, y además por sus rasgos, datos personales no da la apariencia de ser un ciudadano norteamericano, ¿qué sucede? o las entidades financieras les tocará invertir mucho más esfuerzos en determinar quien es o no, un ciudadano americano, o se sometería a la imposición del Gobierno americano, del 30% sobre el capital que provenga de ese país.

En el caso de Europa, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, ha recomendado que este tipo de tratado como el FATCA, debe cumplir con los más altos estándares de protección de datos y se debe garantizar el cumplimiento de la Directiva 95/46, las cuales brinden garantías suficientes, así implique la modificación de estos tratados fiscales que incluya los procedimientos y normas que rigen el intercambio de los datos personales dentro del ámbito del FATCA

El documento, también establece, que debe existir garantías en cuanto a las personas cuyos datos personales se encuentran dentro del alcance del Acuerdo FATCA, las cuales podránsolicitar tener acceso a sus datos, sin embargo también se cuestionan, cuanto tiempo permanecerá esta información, quien asume la carga administrativa?¿cómo se le garantiza a los interesados de cualquier reparación que pueda venir producto de la violación de sus derechos de protección de datos personales?

El Gobierno Colombiano tiene un importante reto por delante, y es la capacidad de hacer cumplir esta ley, y por otro lado la responsabilidad de proteger los derechos de las personas que están viéndose afectadas, y los intereses de las entidades financieras en cuanto a la eficiencia y eficacia de este acuerdo.

No hay forma de dar reversa a este tipo de disposiciones, por el tipo de responsabilidad que representa para Colombia el cumplimiento de compromisos internacionales, y más con un país que ostenta el poder político mundial. No obstante, la propuesta a esta critica, es que el Gobierno, conformado por las diferentes entidades de inspección vigilancia y control tengan un papel mucho más activo, que permita proteger los intereses de las personas y entidades financieras con el fin último de evitar desconocer el ordenamiento jurídico colombiano, evitar mayores costos de transacción, así como minimizar el riesgo legal, al enfrentarse por un lado los clientes a la violación de su intimidad y privacidad y por otro lado, las entidades financieras a demandas de tipo civiles o penales en caso del desconocimiento del secreto bancario o secreto bursátil, o cualquier otra disposición tributaria colombiana que no sea compatible con el FATCA, cuando hubiere lugar.

Imagen: Penn State

Autor: Heidy Balanta

Abogada. Especialista en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías

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